O art. 37, II da nossa Constituição Federal prevê a exigência de prévia aprovação em concurso público, de provas ou de provas e títulos, para a investidura em qualquer cargo ou emprego público. A MP 1.181/23 não pode transformar cargos existentes e ocupados de nível médio em cargos de nível superior. Isso acarretaria ascensão funcional, forma de provimento derivado em cargo público prevista anteriormente na Lei 8.112/90, forma que, contudo, foi considerada inconstitucional.

O enquadramento funcional sem concurso público (transposição entre cargos/ascensão funcional) não é admitido pelo Supremo Tribunal Federal (STF), que assentou a inconstitucionalidade das formas derivadas de investidura em cargos públicos. A pacificação do tema resultou na Súmula Vinculante 43, pela qual se afirma "inconstitucional toda modalidade de provimento que propicie ao servidor investir-se, sem prévia aprovação em concurso público destinado ao seu provimento, em cargo que não integra a carreira na qual anteriormente investido"(DJe 17.4.2015).

Dessa forma, não se pode aceitar que a MP 1.181/23 ressuscite a transposição entre cargos e a ascensão funcional, por se tratar de medida flagrantemente inconstitucional.

            O intuito da norma, ao nosso ver, é evitar os chamados desvios de função. Esses ocorrem quando servidores que ingressaram em cargos públicos com exigência de nível médio desempenham funções de nível superior. Tal ilegalidade possibilita a indenização de equiparação salarial referente ao período em que o servidor se encontrar exercendo função diversa para a qual prestou concurso.

            Em virtude deste fato, é que se entende que os cargos que anteriormente exigiam o ensino médio, passam, a partir de então, a exigir o ensino superior para a sua investidura.

A própria exposição de motivos da mencionada MP informa que a transformação dos cargos efetivos de nível médio em superior ocorrerá apenas para os cargos VAGOS do Poder Executivo Federal (ou seja, não pode atingir os servidores que já integram os quadros do serviço público federal).

Assim, verifica-se que a MP 1.181/23 não trará nenhum efeito aos servidores já aposentados, tampouco aos que ainda se encontram em atividade uma vez que a transformação dos cargos efetivos atingirá apenas os VAGOS.

Cynthia Rachel de Souza Gomes Pena

OAB/RN 7590

Especialista em Direito Previdenciário